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                      原平市

                      2020-01-02 19:34

                        刑事案件中的无合理疑问证据原则(proof beyond a reason-able doubt)含蓄地表明,它更重视错误定罪(erroneous convic-tion)而不太重视错误开释(erroneous acquittal)。这与但是,这一分析并没有作出这样的默示:我们开释了许多有罪者。实际上,有一点是明显可能的,即得到开释的有罪被告要比得到责任免除的民事责任被告少;我们将在21.8和22.3中讨论这一问题。

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                        假设脑垂体下腺液的供应相对于需求非常稀缺,因此它就非常昂贵。一个穷人家庭的小孩如果不输一些这种液体就将成为侏儒,但该家庭却无力支付这笔费用,甚至即使他们将小孩未来长成正常高度的未来收入预借来也无力支付,因为这些扣除消费的净所得现值(present value)要低于脑垂体下腺液的价格。一个富裕家庭的孩子即便不输这种液也能长到正常身高,但脑垂体下腺液将有助于他长得更高,他的父母因而也决定为他购买这种液体。从本书使用的价值的意义而言,脑垂体下腺液对富人比对穷人更有价值,因为它的价值是由支付意愿(willingness to Pay)决定的。但是脑垂体下腺液在穷人家庭要比在富人家庭能带来更大的幸福。

                        从经济学的角度看,某一法律领域的先例集(body of precedents)是一种资本品的贮存(stock of capital goods),特别是一种多年来以法律义务信息的形式向潜在争讼人提供服务的知识的贮存。资本品会贬值,随着时间的推移,它们所提供服务的价值将会下降。这种贬值可能既源于这种货物的物质损耗,又源于商品废弃——使这种货物所提供服务的价值下降的环境变化。就信息而言,前一种贬值是不重要的,而后一种贬值却是非常重要的。用以处理马车相撞而发展起来的事故法对汽车事故解决的价值就会低一些。但是,资本品贬值这一事实并不意味着,随着时间的推移,资本品的贮存会变得越来越少。这取决于资本品损耗时它们构成贮存的替代率。当旧的先例失效后,它们就不再是有用的先例贮存的一部分了,而新的诉讼又产生了新的先例,为先例贮存增加了新的内容。案件审判中对某一案件判决的援引次数可以被看作该判决先例价值的标准之一,以衡量先例的贬值率。在存在实体成文法的领域,先例的贬值会较快;当成文法语词发生变化时,基于成文法语词解释的先例就可能失效。普遍的法律资本(legalcapital)要比特殊的法律资本贬值慢。一项规则越具普遍意义,它就越不易为技术或法律的变化所废除(这一观点的例证就是哈德利诉巴克森德尔规则)。由此,我们会发现,美国联邦最高法院先例的贬值速度要比联邦上诉法院先例的贬值速度慢。在审查案件的选择方面,联邦最高法院的选择性比联邦上诉法院强得多(实际上,与联邦最高法院不同,联邦上诉法院无权拒绝审查其管辖范围内的案件,尽管联邦上诉法院可以——而且现在的确经常这么做——拒绝提供法官意见,从而也就使判决失去了作为先例的价值);而且作出以下假设似乎是合理的:联邦最高法院在进行其选择时往往倾向于那些更具普遍意义的案件(为什么?)。有一种理论认为,联邦最高法院先例贬值慢的原因是它们更具权威性,即具有更高的价值。这种说法在经济理论上是站不住脚的。货物贬值率并不是其价值的一个函数(计算机的贬值率就比螺丝刀的贬值率高)。

                        虽然MP作为消费者剩余变为生产者剩余的部分看起来是一种纯粹的转移性支付,但它仍可能是社会成本的渊源之一——即使在转移过程中不存在分配性影响。在图9.7中,假设市场中有许多企业,而政府将价格设定在Pm点并禁止对市场的新进入。由于卖方每增加一定的销量都将会使其取得Pm-Pc的垄断利润,所以每一卖方都会积极地去扩展其市场份额(share of market)。他不能通过降价而这样做,因为这是被禁止的,所以他会竭力使其产品在其他方面比其竞争者更有吸引力——提高质量、提供更好的服务等。在没有达成协议限制这样的竞争时,非价格的竞争方法将继续下去,直到卖方的边际成本上升到了固定价格的水平以至于质量提高的耗费增加会招致损失为止。虽然这种竞争方法将对消费者增加产品的价值(即需求将会增长),但成本可能会超过消费者的收益,因为它像在图9.7中一样产生了社会净损失。直到最近对航空业放松管制之前,民用航空局还阻止由它管制的航空公司间的价格竞争和新设干线航空公司。结果,航空公司收取的价格超过了竞争水平。而且该产业仍没有垄断利润,并在实际上周期性地处于破产的边缘。潜在的垄断利润由于激烈的非价格竞争而已转化为成本,特别是过度频繁的航次安排导致了很低的飞机容量利用率从而增加了每一被载乘客的成本。当价格竞争和新进入不为政府管制所阻止时,引起浪费的服务性竞争问题就不那么严峻了。但如果一垄断者或卡特尔有着任何的预期垄断利润,那么那种预期就会促使企业在形成和维持垄断和卡特尔方面耗费资源。而一旦它们形成(以卡特尔为例),它们就会尽最大的力量通过非价格竞争占领市场销售的最大部分。从社会角度看,这些资源(在很大程度上)将是浪费的。要注意的是,这与纯强制性转移支付成本分析极为相似,如在其他可能对垄断提出的经济异议中,其中之一是垄断者可能可以使对其产品的需求曲线的外移——导致生产过剩而非生产不足,其方法是他误述其产品的价格或质量(参见4.7)及由他说服政府减少竞争产品的供应或增加对互补产品的需求。也有些经济学家相信,垄断降低了企业创新和有效率地使用其投入的积极性。这一观点的理论基础是含糊不清的,证据也是混杂的。针对垄断,它可以作出以下论证:

                        一些在此之前不熟悉经济学的读者可能会被奠定经济学理论基础的那些看来严重不真实的假设所困扰。人类行为是理性的,这一经济学的基本假设似乎与日常生活的经验和观察相矛盾,尽管我们只要理解了经济学家使用的理性一词是客观的而非主观的后,这两者之间的矛盾已不那么尖锐,以至于当我们谈及理性的青蛙时就不会是一个谬误了。虽然如此,当将经济理论的假定视为是对人类行为的描述时,它们确实是单维的和显得苍白无力的,特别是对非传统经济“行为者”(如法官、诉讼当事人、父母、强奸犯和其他可能在法律的经济分析中遇到的人)的行为而言更是如此。但是,抽象是科学研究所必需的,而经济学正是在追求科学化。尽管牛顿在自由落体定律中作出的物体是在真空中下落的基本假设是不真实的,但由于它极其准确地预言了真实世界中各种不同物体落体的情况,使之仍不失为是一个很有价值的理论。同样,法律的经济学理论不可能把握它试图阐明的整个现象的复杂性、丰富性和混乱性——刑事、司法、婚姻或任何其他方面都是如此。但是,缺乏真实性决不会使理论无效,它是理论的必要前提条件。一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论决不是真正的理论,这不是解释,而只是一种描述。总之,实证经济学、特别是在本书许多地方(尤其在第二部分)作了阐述的法律的实证经济理论的真实危险是简单化的反面,我们可将之称为复杂化。当经济分析试图使一个非常简单的经济模型更复杂化,如由于引进(像我们在本书中将要做的那样)厌恶风险和信息成本,他就会使自己冒自由度过大的危险。也就是说,一个模型丰富到了使之没有经验观察来反驳它的程度——在此或者也意味着没有观察资料能支持它。

                        20.3成文法的生产;规则与标准与作为诉讼副产品而生产的先例相比,法律的生产是一个直接的过程。那么,为什么还有那么多的法律仍然是判例法而不是成文法呢?事实上,通过成文法而生产规则的成本是很高的。一部法律的通过需要大多数议员的同意,而我们从法律制定的成本意味着,成文法通常是含义不明确的。最终,减少协议成本的方法之一就是减少要求达成协议的问题——将以后由法院解决的困难问题留下。这里暗示的又是,如果法院采用的是狭义解释立法的政策(即严格解释,strict con-struction),那么它们就会减少立法机关的有效产出。法律制定的成本还表明,成文法规则通常都是广义而非狭义的(为什么?)。在制定广义和狭义的规则方面,法院有更自由的选择,所以我们可以更为系统地考察一下广义(普遍)和狭义(特殊)规则之间的选择——例如,禁止不合理快速驾驶与禁止超过特定限制速度的驾驶这两种规则。通过一套详尽的规则而不是一个普遍的标准来控制人们的行为就会引发两方面的成本,即在开始时将具体的标准列举出来和为适应条件变化而对规则进行修正;我们已指出,特殊规则比普遍规则更容易过时。对最高法院和国会这样的机构而言,通过特殊规则而进行管理的方法需要很高的成本。因为在那些机构中,每一规则的颁布和传播都是成本高昂的。但通常而言,将规则具体化的收益是超过其成本的。这种收益的取得表现在三个方面:指导法院自身;规范受制于这一规则的人们的行为;规范实际纠纷当事人的行为。我们将最后一种收益放在诉讼程序一章中讨论,在此先讨论前两个问题。

                        9.4价格歧视

                        新法律经济学大概可以追溯到20世纪60年代初,即盖伊多·卡拉布雷西的第一篇侵权论文和罗纳德·H·科斯关于社会成本问题的论文发表的时候。这些论文是现代社会将经济分析系统地运用于并不公开地管制经济关系的法律领域的首次尝试。有人可以发现将经济学研究方法运用于卡拉布雷西和科斯所研究的事故和公害法在更早的时候就初露端倪,尤其是庇古作品中的讨论为科斯的分析提供了陪衬。但是,早期的作品并没有对法律思想产生影响。 科斯的论文提出了我们在如果在“新”法律经济学的创始人名单中没有加里·S·贝克尔,那将是一个极大的缺憾。贝克尔坚持认为经济学与大量的非市场行为(包括慈善和爱)有关联,而且其对犯罪、种族歧视、婚姻和离婚的经济分析的独特贡献打开了卡拉布雷西和科斯的财产权和责任规则研究所没有涉及的法律制度经济分析的广泛领域。 

                        如果规则的明确性可能是容易令人误解的,那么标准的模糊性也是如此。标准比规则更直觉。许多人并没有将不注意理解成普通法侵权规则的复杂起源。所以,当标准由于其扩大查询范围而增加信息成本的同时,它们也由于使外行人在没有费用很高的专家帮助的条件下理解法律而降低了信息成本。有些法律学者敌视法律的经济分析,因为他们认为法律的经济分析将所有的问题溶入成本-收益分析而破坏了法律权利。这与标准和规则之间的选择有着密切的关联。对此的批评意见(前面的讨论好像为此提供了进攻手段)是,经济学家在本质上相信,每一项法律规则都有(或者是应该有)将之转变为标准的例外,而标准最终依靠成本和收益之间的平衡。所以,禁止将逼供证据用作刑事评判证据的规则包含了一个默示的例外:除非在特定案件中这种使用的收益高于其成本。这种批评意见不是很有力的,图20.1就能证实这一点。纵轴像往常一样表示金额,在此是货币化的相应物——逼供的成本和收益。横轴是逼供量。B标示了使用逼供作为刑事审判证据的收益(增加证明有罪的确定性)并表明其随着逼供使用量的上升而下降。C标示了使用逼供作为刑事审判证据的成本(错误定罪和对被逼供人造成的痛苦和羞辱等)并表明其随着逼供使用量的上升而上升。其交叉点n,标明了最佳逼供量。这些关系背后的直觉是,如果仅允许使用少量逼供,警察就会将自己的逼供使用权限于那些逼供收益极大地超过成本的案件,从而将趋于在收益很小或成本很大的情况下避免使用这种手段。假设我们由于不信任法院在逼供案中平衡成本和收益的能力并要求对所有疑问都作出有利于被告的解决,我们就建立了这一规则:禁止最适度的强制以外的任何强制(看守中的讯问也有强制的因素),而适度强制只有在无法取得证明罪犯的主要罪行的必需证据时才可使用。这一规则(由图20.1中的纵向实线标示)将逼供的数量降至n’点。事实上我们已将成本曲线提升至C’点以计入隐蔽或模糊成本,但这允许一些逼供的存在——新成本曲线和未变收益曲线交叉点以左的缩小的区域。对规则和标准的经济分析的实际挑战,来自对图20.1基本前提(附加例外的规则虽然与标准有区别,但至少是相称的)产生怀疑的人们。他们的立场在图20.2中得以体现。这一图是上一图的变体。在这图中,逼供的成本和收益被似乎合理地描述成用于迫使人们招供的残忍量的函数。在此,曲线B既有上升区又有下降区,因为当用一点残忍时就会得到一点有用的信息。当使用更多残忍时,在一定时间内会取得更有价值的招供,但其价值最终将在被告开始为避免无法忍受的痛苦而招供时下降。n’表示以下规则的效果:禁止使用任何由强制取得的招供,或只能使用通过最低程度的强制而讯问某人(如果要羁押某人时,只能短期和无威胁地进行)所取得的招供。这一附加例外的规则不能被解释为标准。因为如果我们将曲线C提升到nr与曲线B相交叉时,这就意味着用最低残忍量取得的招供(nr以左的招供,事实上规则是允许的)由于其成本(C’)超过了其收益而被禁止,而其他的招供(在n’与nr”之间)是被允许的(这在事实上规则是禁止的)。在这一例证中,分析这一规则的经济方法在事实上与其非经济方法是不相容的。

                        有时,垄断也将在没有对进入设置任何法律障碍的条件下继续。也许由于垄断者的成本要比新进入者的成本低得多,所以垄断价格要比新进入者为弥补其成本不得不收取的价格低得多。或者也许垄断价格虽然高于新进入者的可能成本,但却不具诱惑力,因为可能的进入者知道如果他进入市场那么垄断者就能很容易地收取低于进入者成本的有利价格,因为垄断者是更有效率的生产者。垄断也可能由于市场只存在一个卖方的空间而是市场得以维持的永久条件(参见12.1)。但即使新进入者的成本与垄断者相同,也并不意味着对进入的威胁总会阻止垄断价格的收取。由于成本与时间有着相负关系(用三个月建一座钢铁厂的成本要比用三年的成本高),以与垄断者相当的成本立即进入一个垄断市场经常是不可能的。所以,即使在成本不利于新进入者这一意义上不存在对进入的阻拦,也还存在着一个间隔,其间就可能取得垄断利润。《法律的经济分析》

                        “法律的经济理论”不应与“普通法的效率理论”混同起来。前者试图运用经济学来解释尽可能多的法律现象。后者(包括了前者)为一些法律规则、制度等提供了特定的经济目标假设。这种区别将在2.3 对经济研究方法的批评 法律的经济学分析,尤其(但不限于)是在不喜欢法律的逻辑就是经济学这种思想的法学家中引起了相当多的反面意见。我们已经审视了经济学是一种简化论(这种批评当然不限于对法律的经济分析)而律师和法官与之没有共同语言这样的批评意见。另一种常见的批评是,经济学方法的规范理论基础过于令人厌恶,以至于使法律制度将(更不用说应该)它们包括进去是难以想象的。这种批评看起来好像混淆了实证分析和规范分析,但事实并非如此。法律反映和执行了基本的社会规范,这些规则怎么会与社会的伦理制度并不一致呢?但是,卡尔多-希克斯的效率概念真是与那种伦理制度那么的不一致吗?撇开而且,人们不应该由于没有被法律的经济分析中最具进取性的观点说服而全然拒绝接受它。其最具进取性的观点认为,经济学不仅解释了法律制度的规则和制度,而且为改善其制度提供了最有效的伦理指导。人们可能认为,经济学只解释了很少的法律规则和制度,但它能改善许多的法律规则和制度,或它解释了许多法律规则和制度,但因其对法律政策的道德指导而并不令人满意,或者甚至法律的经济分析几乎没有解释和改进意义但却具有智慧的迷人之处——在以上任何情况下,人们都还不应将本书合上! 

                        理查德·A·波斯纳著   

                        在谢尔曼法实行反卡特尔和共谋的过程中,将其重点放在证明固定价格协议的证实(一个法律问题)而非证明销售者行为对价格和产量的效果(一个经济问题)之上。这里强调的一个非故意的结果是,最可能被发现和起诉的卡特尔是那些对价格和产量影响很小的。它们是拥有许多成员的卡特尔,所以就存有一个更好的机会产生以下情况:有人会不满意而告发其他成员;或需依赖于明确而反复的商谈和争议,而这正提供了必要的违法证据;或在互责中充斥着作弊和短期的崩溃——这些情况为取得愿提供协议证据的证人创造了许多机会。顺利运行的卡特尔不太可能产生实际协议的证据。法律主要要惩罚的是固定价格的企图。已遂共谋常常逃避了法律的注目。经济分析可被用以认定指明市场先倾向于有效的价格固定的特性:(1)(主要)卖方的成员是一个。成员越少,他们间行为协调的成本就越低——这一观点与我们

                       
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