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                      即墨市

                      2020-01-02 19:34

                        前一节提出的刑事制裁理论是一种威慑理论。国家以犯罪必须支付罚金或被监禁这样的形式制订高价从而降低人们对犯罪的需求,但实际上只是为了维护威慑因素的信用才对人们处以罚金或徒刑。然而,这一观点却使刑事司法制度的许多重要特征成为不解之谜。例如,一个有前科的已决犯将会比一个初犯受到更为严厉的处罚,即使他服完了对其前罪判决的全部刑期。而罚金通常也依财产状况而定。在竞争市场中,消费者之所以被收取更高的价金,只是因为他们比其他消费者富裕或已在先前购买过同样的产品,而且在他们还没有将已购买物品消费完的情况下也不会被要求将之退还,而盗贼就可能被要求退回赃物。

                        反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制的经济分析依然是一个繁荣的领域,本书也对我们所知道的上述领域的重要进展给予了充分的关注。但是,“新”法律经济学——过去30年来新发展起来的法律经济学——是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析,包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域;惩罚的理论和实践;民事、刑事和行政程序;立法和管制的理论和实践;法律实施和司法管理;以及宪法、初民法、海事法、家庭法和法理学。 新法律经济学大概可以追溯到20世纪60年代初,即盖伊多·卡拉布雷西的第一篇侵权论文和罗纳德·H·科斯关于社会成本问题的论文发表的时候。这些论文是现代社会将经济分析系统地运用于并不公开地管制经济关系的法律领域的首次尝试。有人可以发现将经济学研究方法运用于卡拉布雷西和科斯所研究的事故和公害法在更早的时候就初露端倪,尤其是庇古作品中的讨论为科斯的分析提供了陪衬。但是,早期的作品并没有对法律思想产生影响。 科斯的论文提出了我们在

                        为大家公认的是,图16.3中所表明的各种效应的重大程度取决于其(任意的)各曲线的定位。有人认为,由于最小的需求增长都可能使房客的住房变得拥挤,所以需求在相关区域内是完全呈弹性的(这表明住房法的实施并没有价格效应)。但由于拥挤是带有成本的(它涉及放弃了更大空间和单一家庭占房隐私的价值),所以房客肯定愿意支付较高的房租以避免拥挤。这表明弹性需求还不是完全的。经验证据表明,图16.3比假设完全需求弹性的模型提供了更为切合贫民窟住房市场实际条件的近似情况。另一个建议是,如果执法官员将其努力集中于“榨取”房主的建筑,住房法的实施就会增加给穷人的住房供应。榨取(milking)是指这样一种行为:使建筑保持低于房主想让其永久使用条件下的适当标准。他可能已经计算出,例如由于邻居搬迁或增加燃料的成本他可能会不得不在5年后放弃该建筑(不管他愿意不愿意),那时他的可变成本就将超出其租金收入。一旦做出这种计算,立即降低维护成本对他而言是有道理的,因为保护建筑的这些费用对他产生的长期效应将是价值很小或没有价值的(在此之前,我们在哪里看到了榨取呢?)。由于降低这些成本,他就降低了住房质量,他的租金也会下降,但也许租金下降的幅度会低于维护费用下降的幅度。一个非主要的效应可能是他会更早地放弃该建筑(虽然其收入流也会更早地结束),其原因是这些费用会使建筑保存得更长一些。如果地方住房法的实施阻止了他这种方式的节约,他也许会延迟放弃该建筑,因为强迫他支付维护费用会对保护住房有相当的(非故意的)作用。

                        (c)在总体上(虽然不总是如此)而言,离婚率越低,夫妻分离的情况就越少;如果夫妻分居了,不同意的证明这一问题就减少了。其例外是,天主教国家在此之前一直不准离婚,但代而取之的却是正式(常常是永久的)分居。(d)由于妻子很少拒绝其丈夫的性交要求,所以婚内强奸可能是很少见的。也许,如果婚内强奸是一种犯罪,它的主要作用也仅仅是为了提高妻子在离婚诉讼中的谈判地位。(e)丈夫对其妻子实施强奸对妻子所造成的损害的性质是有点难以理解的。如果她遭到殴打或威胁,那么这些当然是实在的伤害,但它们是由普通殴打和威胁引起的。尤其是由于童贞和贞操的美德并没有遭到危害,她与一个已与她在以前进行了多次性交的男人再进行一次性交的事实好像对实际引发的伤害是边际性的,但它却是认定强奸犯罪所必要的。不将婚内强奸认定为一种犯罪的大多数理由随着时间的迁移而日益失去其说服力。由于法院已经变得(或至少认为它们自己将变得)更善于作出艰难的事实性决定,所以证据问题就弱化了。其他问题也随着妇女对男子依赖性的降低(在

                        《法律的经济分析》

                        17.1税收和效率税收有时是用以改变资源配置(回想一下我们讨论的污染税)或财富分配的,但它主要是用以支付公用事业费用的。一种有效的财政税收应该要求公用事业使用人交付其使用的机会成本的税收。但这就将公用事业仅仅看作私人物品了。而它之所以是公用事业,恰恰是由其销售的不可行性和不可计量性所决定的。在有些像国防这样的公用事业中,搭便车问题影响了人们使用市场机制来提供最佳服务量:拒绝购买我们核威慑中他那一份成本的个人照样会像其他为之付款的人们一样受到保护。在像教育这样的公用事业中,由政府来提供这种服务的主要依据是,不愿为此支付成本的个人也不应被剥夺使用它的权利。在讨论税收政策时所应主要考虑的是分配问题,所以我们将税收的经济分析放在这一篇(法律与收入和财富分配)。但同时我们也重视其中的效率问题。对一种行为征税就会促使从事那种行为的人们转而从事那些征税较轻的行为。但据推测,他们所从事的前一种活动生产率更高;否则就不必要用征税来使之从事第二种活动。所以,税收降低了资源使用的效率。如果税收能使替代效应(substitution effect)最小化而且没有岁入损失,那么这种低效率就可以避免或至少可以减少;税收中的资源配置效率最大化的途径是:使税率与被课税物品或行为的需求弹性呈反比例关系。不幸的是,使资源配置低效率最小化的努力可能会与税收政策的财富分配目标相冲突。例如,对所有成年人收取联邦统一人头税(flat head tax)会使对效率的影响最小化(只是最小化,而不是零化,因为有些人将会移居国外),但除非统一人头税率很低,否则穷人就难以忍受——但如果太低了,又无法增加岁入。

                        可是,为什么上述所有的五类行为都不能按侵权法处理呢?对第3、4类而言,答案是非常明白的:无人受危害。但这只是一种肤浅的答案,我们的法律允许受到保护的任何人提起惩罚性损害赔偿之诉。一个更为恰当的答案是:在没有受害人告发不法行为和证实不法行为人的情况下,侦查是困难的。这一答案也并非是全面的。可以考虑侦查的困难度而将惩罚性损害赔偿向上调整。在原则上,这种方法也能处理第5类行为。但(如我们将要知道的那样)惩罚性损害赔偿的最佳程度越高,它们成为可行的处罚的可能性就越小。然而,关于第3、4两类行为的另一个问题是:为什么要对并没有损害任何人的行为予以处罚呢?对第3类行为而言,它的答案超出了经济学的范围;因为,一位经济学家很难理解为什么在犯罪行为的确“无被害人”的情况下要对罪犯予以处罚。(当然,像其他契约交换一样,明显无被害人的犯罪可能有第三当事人作用,将酒出售给一位喝醉的驾驶员就是一个例证。)对第4类行为而言,答案是与这一问题有着密切关系的——我们现在就能着手这一问题——为什么侵权法不适用处理第1、2类行为(即违反普通法或成文法原则的强制性转让)。从上一章我们知道,对像盗窃这样的纯粹强制财富转让的适当处罚是其处罚额要略大于受害人损失的法律估计数——其超额部分是用以在市场交易成本并非太高的情况下将转让限制在市场范围内。我们可以作出以下更准确的说明:超额部分应该是受害人损失和加害人收益之间的差额,或更多些。为了阐述这一问题,我们假设B有一块值1000美元的宝石,但该宝石对盗窃(用侵权法的术语说,即为“侵占”)者而言却值1万美元。我们想将宝石交易引入市场,而我们可以通过尽力使强制性转让成为A的蚀本生意而达到这一目的。使 A有责任支付1万美元的损害赔偿费就差不多能达到这一目的,但尚不能完全达到这一目的;因为偷和买时A是没有差异的,所以他既可能会偷也可能会买。(对风险的态度如何才会影响他的选择呢?)所以我们要增加一些额外款项,即令损害赔偿费成为1.1万美元。但是,当然宝石有可能对A不如对B值钱(A终究不想购买它),那么在这种情况下,一笔更小的罚金就可能达到阻止A盗窃这一预期目的。如果宝石对A只值500美元,那么501美元的损害赔偿就足矣。但由于法院无法断定被盗物对窃贼的主观价值,通常就只能以被盗物的市场价值为基础来决定损害赔偿的数额,同时,考虑到窃贼对被盗物寄予更高主观价值的可能,还要加上一笔额外款项(本章下一节将对这种额外款项的确定予以探讨)。就造成死亡或者只具有造成死亡实质性风险的犯罪而言,其最佳损害赔偿额常常是极为巨大的天文数字。让我们回顾一下实际上,我们由于忽视隐匿问题而低估了纯粹强制性转让的最佳损害赔偿。作为合法公开行为副产品的事故通常是难以隐匿的,隐匿违约一般也是不可能的。但当一个侵权行为人的全部目的是从他人处取得某种有价值的东西时,他就自然会设法隐匿其所作所为,而且这常常会是成功的。在侵权行为人实际被捕并强迫其支付损害赔偿的几率小于1的情况下,决定要作出多少损害赔偿的公式是这样的:D=L/P,其中D是最佳损害赔偿额,L是侵权行为人在被查获案件中所造成的损害(包括任何为阻拦通过强制性财富转让而回避市场所进行的调整),而P则是被查获和使其支付最佳损害赔偿的几率。如果P=1,那L和D就是等量的。但例如,如果L=1万美元,P=0.1,即意味着侵权行为人在其10次不法行为中9次逃脱了法律的制裁,那么D(即最佳刑罚)=10万美元。只有这样,潜在侵权行为人的预期刑罚成本(pD)才等同于其行为的损害(L)。

                        理查德·A·波斯纳著   这本学术教科书最早出版于1973年,现在是它的

                        这种替代效应的大小取决于需求的价格弹性。如果需求是高弹性的,那么由税收引起的较低幅度的价格上升就会导致产量的较大幅度降低。作为销量的函数之一的岁入(由税收形成)也会低于对需求弹性较低的产品征税情况下的岁入。这样,使税收的替代效果最小化和政府税收收入最大化的目标就都赞成对价格非弹性的行业和活动课以最重的税——这就是拉姆赛原则(the Ramsey principle)。但税收的分配效应又如何呢?由税收形成的政府岁入在图17.1中由阴影部分表示。要注明的是,大部分税收是由产品的消费者承担的,即q2×(P2-P1)。对消费进行征税总是趋于递减的,即穷人要比富人用收入中的更大部分来缴纳税收,因为穷人要将其收入的更大部分用于消费。事实上,产品的性质——它是否更容易为富人购买而不容易为穷人购买——也是很重要的。对游艇的税收就可能是递进的(受制于下面提及的限定)。但是,由于为富人所大量需求的产品并不必然(或普遍)就是那些无需求弹性的产品,所以有效率的货物税将通常是税率递减的,而一种税率递进的货物税常常是低效率的。我们说过,产品税(widget tax)中的“主要部分”是由消费者来承担的;其余部分就来自用产品制造的生产要素所有者的经济纯利。如果税收全部来自经济纯利,那就不存在替代效应,这是一个很有吸引力的优点。经济纯利是超出机会成本的收益,即是一种选择收益(alternativereturn),所以经济纯利的减损并不会使资源转向其他用途。而对经济纯利征税好像应采用速进税率:难道经济纯利的取得者不都是富人吗?他们确实不全是很富裕的人。要注意的是,产品税的作用之一就是减少被征税产业的产量,从而减少其对投入(包括劳动力)的需求。如果被资方所解雇的工人在其他地方有相同的就业机会,并且其重新安置成本为零,那么他们就不会受害于税收。但如果不是这样,他们就将遭受损失。他们失去的是从现存职业中取得的经济纯利。如果我们可以测试和衡量垄断利润,那么就可以对它们直接征税,而且由于它们是经济纯利,所以这种征税就不会有替代效应。但是,如果对垄断征收货物税,那么就会像对竞争销售者的物品征税一样必然会有替代和分配效应。如图17.2所示,货物税使垄断者面临一种新的需求(平均收入)表,并由此使他要重新计算其边际收入表。他的新价格(即边际成本和新边际收入的交点)比原来高了,而其产量却比原来低了。税收(图中阴影部分)是由消费者、垄断者(减少了他的垄断利润)和用于产品生产过程中的非弹性供应的资源所有者共同承担的。

                        为了设计一套最佳刑事制裁方案,我们需要一个罪犯行为模型。这一模型可能会是非常简单的:由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本,所以某人才实施犯罪。其收益是来自犯罪行为的各种不同的有形(在金钱获得性犯罪中)或无形(在所谓的情欲性犯罪中)的满足。而其成本包括各种不同的现金支出(购置枪支、盗窃工具、面罩等)、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。这些成本中的最后一种成本将是我们分析的中心点,但为了表明仅仅通过一定量的法律实施活动和惩罚的严厉性还不足以控制犯罪活动的水平,提及其他成本也是可取的。例如,盗窃的收益及由此产生的发生率可能会因财富流离富人的重新分配而减少。同样原因,犯罪的机会成本可能会增加,并从而通过减少失业以增加合法工作收益而减低犯罪率。犯罪的现金支出也可能会增长,例如由于对枪支生产和买卖课以重税。虽然,上面三句话中的两句话中的“可能”是很重要的。由于在财富集中的情况下保护每单位财富的成本可能会较小,由于在平均主义社会中财富更容易被划定为公有和被人们广泛地占有,又由于福利制度(降低收入不平等计划的标准组成部分)通过对合法收入课以重税(损失福利收益就是赚足够的钱以免受福利的成本)而降低犯罪成本和(像明确的所得税那样)降低工作的净所得。正如对枪支征税就是通过减少守法房主和商人所拥有枪支的数量而使盗窃成为一种低风险活动,从而可以降低盗贼的盗窃成本。

                        中文版译者序言  一 

                        但这种分析是不全面的。不动产税在事实上使政府成了“我的”财产的共同所有人。房地产开发商愿向我支付20万美元是因为土地对他值那么多钱,对此征税是依居住用地而非农业用地确定的。我的保留价格25万美元是依农业用地确定的。土地对政府的价值是因税费而不同的--即,两种不同的预期税收收入流的现值,这一点必须要考虑。假设农业用地的税费是1万美元,居住用地的税费是6,000美元——这从政府立场看是最高、最好的用途。那么,财产总值将因强制我将土地出售给开发商而增加。你能看出这与收益流量对用水权出售的影响(3.10)之间的类似之处吗?在前面这个例证中,购买出价的存在极大地放大了出于征税目的的不动产估价问题。我们可以评价一下以下自我估价的建议(事实上古代雅典曾采用过类似的方法):由不动产所有人出于征税目的而对其财产进行估价,但他必须接受依其估价的购买财产出价。17.5法人所得税法人所得税(corporate income taxation)从一方面看是一种对经济纯利征税的原始方法。在此,经济纯利是企业总收入和总成本之间的差额。问题是,这种税收的现存形式不允许减除自有资本成本,所以它不仅减少了经济意义上的利润或其他收益,而且(并可能是主要地)增加了自有资本的成本。结果是,企业设法变更资本形式,如用借入资本和人力资本替代自有资本,而这种成本企业是可以在征税前扣除的;另外就是企业用劳动力替代资本投入,用其他商业组织形式替代公司形式。而且,自有资本成本(不同于垄断利润或其他利润)是一种边际成本,所以,就像(显性)货物税一样,部分法人所得税将以提高价格的形式转移到消费者身上。

                        3.这一模型的倾向在于通过始终如一的严厉罚金来惩罚所有的犯罪。但这消除了边际威慑力(marginal deterrence)——这是一种使罪犯以较轻的犯罪活动代替较重的犯罪活动的激励。如果抢劫要受到与谋杀一样的处罚,那么抢劫犯就可能会同时杀害其受害人以消灭证人。这样,增加对某种犯罪的惩罚严厉程度的成本之一就是减少了以较轻的犯罪替代较重的犯罪的激励。如果不是出于对边际威慑力的考虑,那么较严重的犯罪也就不必总是受到比较轻微的犯罪更为严厉的惩罚。当然,如果所有犯罪都被阻止了,那么边际威慑力就没有任何意义了。而且即使不是所有犯罪都能阻止,边际威慑力仍涉及一个可能不值得作出的抉择。假设我们想减少抢劫过程中犯有杀人罪的人数,一种方法可能是使抢劫可判处死刑。这会违背边际威慑力原则,并可能增加某人在犯抢劫罪的过程中杀人的几率。但它将首先减低抢劫案发生的几率。如果抢劫的发案率与惩罚的严厉程度有着非常密切的关系,那么发生在抢劫过程中的杀人案总量就会下降(因为抢劫案比原来减少了许多)——即使抢劫犯更想杀害被害人。但是,如果轻罪所受的处罚现在是对重罪处罚的替代而非补充(抢劫和杀人在抢劫过程中是互相补充的,前者的增加会导致后者的增加,其他也一样),那么,消除对犯罪的边际威慑力会明显地引起犯罪率的上升。例如,如果对自行车盗窃的处罚水平提高到与汽车盗窃的处罚水平一样,汽车盗窃的发生率就会上升。

                        Analysis of Law)”课程在法学院的普遍讲授;有关刊物和书籍等文献的不断增长。 也许正是因为法律经济学正处在蓬勃发展时期,要给予它一个确切的定义是困难的。“但有一点是可以肯定的,即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”如果要给定一个初步的解释,那么我们可以这样定义:法律经济学(LaWand Economics、Economics of Law、Eco-nimic Analysis of Law或Lexeconics)是用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论(或称微观经济学),以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科:一方面,它以人类社会的法律现象为研究对象,故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派;另一方面,由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具,故又是经济学的分支学科。 当法学陷入严重困惑和纷争的时候,法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法、扩展领域的重任——将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科理论和工具用于解决法律问题,以促进社会的效率、公平和有序。 三 

                       
                      责编:刘亚欣